Før vi ser nærmere på de ulike lovene, skal vi se på hvordan tvang og makt har blitt brukt ovenfor utviklingshemmede tidligere og hvilket omfang det har i dag.

Historikk
Etter avviklingen av HVPU i 1991 var intensjonen å sikre den enkelte med utviklingshemming bedre levekår, livskvalitet og en mer normalisert tilværelse. Man ønsket at utformingen av tilbudet skulle ta et individuelt utgangspunkt. Den enkeltes forutsetninger skulle legges til grunn for de tiltak som skulle benyttes. Tiltakene skulle tilfredsstille grunnleggende behov, gi optimale muligheter for videre utvikling og ferdighetslæring og å bidra til å redusere forhold som var uforenelig med god fysisk og psykisk helse. Man ønsket at rettighetene til personer med utviklingshemming skulle styrkes.

Rettighetene når det gjelder bruk av tvang og makt ovenfor personer med utviklingshemming kan fortsatt sies å være under press, på tross av at man i dag har lovverk som regulerer bruk av tvang og makt. Registreringer viser at antallet personer og antallet vedtak har økt siden 1999 og frem til i dag. Årsaken til økningen er man usikker på.

Figur1. Den sorte kurven viser utviklingen av antallet personer med utviklingshemming som er registrert i forhold til bruk av tvang og makt etter helse- og omsorgstjenesteloven kap 9. Den blå kurven viser utviklingen når det gjelder antallet vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kap 4. (som også inneholder personer uten kjent utviklingshemming). Den grønne kurven viser antallet personer etter §9-5 bokstav a. Den røde kurven viser antallet dispensasjoner fra utdanningskravet. Kurvene er en oppsummering av data fra helsetilsynets tilsynsmeldinger.

Tvang og makt i helse- og omsorgstjenesten
Grunnlaget for tvangslovgivningen slik vi kjenner den i dag gjennom kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven har sitt utgangspunktet i Røkkeutvalgets innstilling (NOU 1991;20). Utgangspunktet for Røkkeutvalgets arbeid var den omfattende, skjulte og uhjemlede bruken av tvang under åndsvakeomsorgen og helsevernet for psykisk utviklingshemmede - HVPU. Det er viktig å merke seg at loven er en rettighetslov og har til hensikt å begrense og kontrollere bruk av tvang og makt.

Utredningen av Røkkeutvalget (NOU 1991:20) utgjør et viktig grunnlag for lovarbeidet og lovforslaget  ”Rettigheter for og begrensning og kontroll med bruk av tvang og makt m.v. overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning” (Lov av 19 juli 1996 nr. 60). Loven ble tatt inn som et nytt kapittel 6A, senere 4A, i sosialtjenesteloven, og i dag kapittel 9 i Helse- og omsorgstjenesteloven. Det ble også utarbeidet eget rundskriv til loven. Loven ble iverksatt med virkning fra 01.01.1999.

Regler om rettigheter (rettssikkerhet) ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming finner du i kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven. Loven har eksistert siden 1999, med få endringer. Det er laget et eget rundskriv som går gjennom lovteksten og gir nyttige råd i forhold til hvordan du skal forstå lovteksten. For å kunne yte forsvarlige tjenester når det gjelder bruk av tvang og makt, er du som tjenesteyter nødt til å ha lest og forstått helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og rundskrivet.

Årsaken til at det er laget et eget regelverk for personer med utviklingshemming, er beskrevet på følgende måte i helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9:

§ 9-1        Formål
Formålet med reglene i dette kapitlet er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt.

Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett.

Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte.

Som en forklaring på hva som ligger i formålsparagrafen til helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9, skal vi se nærmere på 6 punkter.

1. For at loven skal kunne brukes, må personen ha en psykisk utviklingshemming. Loven gjelder ikke for personer som ikke har diagnosen psykisk utviklingshemming. Diagnosen bør stilles i spesialisthelsetjenesten, eller i et samarbeid mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten.
2. Loven skal hindre at personen med utviklingshemming blir utsatt for vesentlig skade av andre eller seg selv. Tvang og makt kan bare brukes når det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. Vesentlig skade er et nøkkelord som går igjen i flere av de ulike paragrafene i denne loven. At skaden må være vesentlig, innebærer at den må ha et visst omfang.  At den skaden som skal hindres eller begrenses er vesentlig, er et absolutt kriterium for bruk av tvang. I en del situasjoner vil det derfor ikke være tillatt å anvende tvang fordi skaden ikke kan anses som vesentlig. For eksempel står det i rundskrivet at vegring mot ulike aktiviteter kan føre til at tjenestemottakeren ikke får ta del i opplevelser som kan gi glede og tilfredshet. Dette vil ikke være vesentlig skade i lovens forstand. Det at en person motsetter seg å gå på jobb eller dagtilbud, eller av og til nekter å stå opp av sengen om morgenen, kan heller ikke anses å medføre vesentlig skade. Det følger av kravet til vesentlighet at dersom den aktuelle skaden ikke kan anses som vesentlig, må situasjonen håndteres ved bruk av andre virkemidler enn tvang. Det kan til tider være vanskelig å vurdere hvor farlig en atferd er. Ved tvil bør det gjøres en vurdering fra medisinsk sakkyndig, dersom det er tid til dette. Du finner dette nærmere beskrevet i rundskrivet. Gjentatte slag på seg selv som ikke gir varige skader, regnes ikke som vesentlig skade. Om eksempelvis slagene blir av en slik karakter at de påfører varige skader på sanseapparatet, som synet for eksempel, så kan det være vesentlig skade. Loven skal også hindre at personer med utviklingshemming blir utsatt for tvang og makt som det ikke finnes hjemmel til (legalitetsprinsippet). Ved godt faglig arbeid vil man i stor grad kunne unngå at det brukes tvang og makt.
3. Loven skal hindre at ikke andre blir vesentlig skadd. Fysisk skade i form av sår, smerter og mer alvorlige skader på andre personer vil alltid måtte anses som vesentlig skade i lovens forstand.
4. Loven skal forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Bruken av tvang og makt (tvangstiltaket) må ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å hindre vesentlig skade. Loven legger føringer for at kommunen skal arbeide på en faglig og etisk forsvarlig måte, slik at man i det lengste skal unngå bruk av tvang og makt. Forsvarlighetskravet er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer. Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger. Et faglig forsvarlig arbeid er også som oftest etisk, men trenger ikke å være det.  Et siste punkt og begrep vi skal ta med her, er begrepet «andre løsninger». Kommunen har et krav om å arbeide med å finne andre løsninger, også kalt alternative tiltak, til bruk av tvang og makt. Dette kravet gjelder før man eventuelt benytter tvang, under tvangsbruken og i perioden etter at tvangen er gjennomført. Andre løsninger er det som er faglig og etisk forsvarlig, og som erstatter bruk av tvang og makt.
5. Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet. Alle mennesker har et iboende menneskeverd, og man skal ikke krenkes fysisk eller psykisk selv om man blir utsatt for tvang for å hindre vesentlig skade. En annen rettighet som handler om integritet, er selvbestemmelsesretten. 
6. Så langt som mulig skal tjenestetilbudet tilrettelegges i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett. Å få bestemme over sitt eget liv er en av de viktigste forutsetningene for en positiv utvikling og identitet. Vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven skal så langt som mulig utformes og gjennomføres i samarbeid med den det gjelder og hans eller hennes verge.

For å forstå og å arbeide på en forsvarlig god måte er det sterkt anbefalt at man leser hele loven og rundskrivet. Det vil oppleves nyttig og er nødvendig for å styrke rettighetene til de du yter tjenester til.

Tvang og makt når det gjelder somatiske helsetjenester
Lov om pasient- og brukerrettigheter kapittel 4A er et eget kapittel som omfatter pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelp. Det er også laget et rundskriv til loven .

Hensikten (formålet) med at det er laget et eget regelverk for personer som ikke har samtykkekompetanse og motsetter seg helsehjelp, finner vi i formålsparagrafen.

§ 4A-1. Formål
Formålet med reglene i dette kapitlet er å yte nødvendig helsehjelp for å hindre vesentlig helseskade samt å forebygge og begrense bruk av tvang.

Helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett.

Bestemmelsene i kapittel 4A gir helsepersonell adgang til å yte helsehjelp til pasienter over 16 år som motsetter seg somatisk helsehjelp og ikke er samtykkekompetent. Et viktig begrep i denne loven er nettopp samtykkekompetanse. Dette begrepet viser til om man har rett til å bestemme selv eller ikke rett til å bestemme selv. I Norge har vi noe som heter handlefrihet. Dette betyr at vi kan inngå avtaler med andre. Ofte gjør vi dette muntlig, men vi kan også gjøre dette skriftlig. Eksempelvis så skriver vi under på at vi har taushetsplikt når vi yter tjenester til brukere og pasienter i en kommune. Vi samtykker i at vi ikke skal fortelle om taushetsbelagt informasjon til personer som ikke skal ha denne informasjonen. På samme måte kreves samtykke til medisinske undersøkelser og inngrep i Norge. Om du skal til tannlegen, så samtykker du i at tannlegen borrer eller trekker en tann hos deg. Om du nekter tannlegen å trekke en tann så vil tannlegen etterkomme dette ønsket selv om tannlegen mener det vil føre til vesentlig helsesvikt, med mindre tannlegen vurderer at du ikke er samtykkekompetent. Dette er et regelverk som ikke er diagnoseavhengig, slik som kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven. Det vil si at det kan komme til anvendelse i forhold til personer med og uten utviklingshemming, personer med demens og andre som trenger helsehjelp, men som ikke er samtykkekompetent i denne sammenhengen.

For å forstå og kunne arbeide på en faglig forsvarlig måte må man ha lest hele kapittel 4A  og det tilhørende rundskrivet.

Tvang og makt ovenfor barn
Barn er vernet mot tvang og makt på samme måte som voksne. Tvang og makt må ha hjemmel i lov for å være rettmessige (Legalitetsprinsippet). Reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er aldersuavhengige, og gjelder både for barn og voksne med diagnose psykisk utviklingshemming. Grensene for hva som anses som tvang overfor et barn, vil imidlertid kunne være forskjellig enn hva det er overfor voksne. Det skyldes særlig at barn ikke har tilsvarende rett til selvbestemmelse som voksne. Etter hvert som barnet nærmer seg voksen alder, vil grensene gradvis bli mer sammenfallende.

Overfor barn med psykisk utviklingshemming skal man arbeide med å finne andre løsninger til tvang og makt. Barnets modenhet og utvikling har noe å si for hvordan man får barnet til å delta i arbeidet med å finne andre løsninger til tvang og makt. I dette ligger en forståelse av at man involverer barnet og lytter til og diskuterer med barnet slik at det kan delta i arbeidet med å finne andre løsninger til tvang og makt. Det er barneloven § 30 som viser hvordan foreldreansvaret gir plikter overfor barnet. Barneloven gjelder for barn under 18 år. Det mest vanlige er at det er foreldrene som har ansvaret for barna. Om foreldrene er døde eller ikke i stand til å passe på barna, kan ansvaret gis til en nær slektning eller at det oppnevnes en verge. Etter barneloven § 30 innebærer foreldreansvaret plikt til å ha omsorg for barnet, og rett og plikt til å bestemme i barnets personlige forhold. I dette ligger at foreldrene skal drive alminnelig barneoppdragelse, grensesetting og gi omsorg. Dette kan bety at foreldre kan ha tiltak som hvis de blir utført av tjenesteytere vil komme inn under tvangsdefinisjonen som står i blant annet § 9-2 i helse- og omsorgstjenesteloven. Når det gjelder pasient- og brukerrettighetsloven vil den ikke kunne brukes på barn under 16 år.

Foreldrenes rett til å drive grensesetting overfor barnet kan ikke «delegeres» til kommunale tjenesteytere. Foreldrenes samtykke kan ikke erstatte et vedtak etter kapittel 9 der tiltakene er å anse som tvang. At foreldrene eventuelt ønsker et tiltak gjennomført, har heller ingen betydning for om tiltaket anses som tvang eller ikke. Det avgjørende for om et bestemt tiltak overfor et barn krever vedtak etter kapittel 9, er etter dette om tiltaket omfattes av tvangsdefinisjonen i § 9-2 andre ledd.

Også barn med utviklingshemming kan bli utsatt for omsorgssvikt, forstått som at de bor og lever i en omsorgssituasjon som ikke er god nok, men det finnes lite forskning på dette området. Barnevernslovgivningen skal sikre at barn og unge ikke skal leve under oppvekstforhold som kan skade helse og utvikling, men få nødvendig hjelp og omsorg og  trygge oppvekstsvilkår. Offentlig ansatte har plikt til å melde fra til barnevernstjenesten om man mistenker at noen er utsatt for omsorgssvikt.

Tvang og makt i skolen
Det er opplæringsloven som regulerer skolens virksomhet. Dette lovverket berører ikke bruk av tvang slik vi kjenner det fra lovverket som regulerer kommunale helse- og omsorgstjenester. Opplæringsloven sier at alle skoler skal ha et ordensreglement. Her står det at reglementet ”skal innehalde reglar om åtferd, reglar om kva tiltak som skal kunne brukast mot elevar som bryt reglementet og reglar om framgangsmåten når slike saker skal behandlast.” Dette innebærer ikke at opplæringsloven åpner opp for muligheten til bruk av fysiske maktmidler eller fysisk refselse. Opplæringsloven regulerer således ikke mulighetene for å bruke tvang overfor enkelte elever. Når det gjelder barn og unge som har vedtak etter kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven, har Kunnskapsdepartementet lagt til grunn at opplæringslova ikke i seg selv er til hinder for at tiltakene også kan gjennomføres når eleven befinner seg på skolen i skoletiden. For at skolen bl.a. skal kunne ivareta sitt ansvar for forsvarlig undervisning og for elevenes fysiske- og psykososiale arbeidsmiljø, er det imidlertid en forutsetning at skolens ledelse samtykker til at tiltakene kan gjennomføres når eleven er på skolen. Det er videre en forutsetning at tiltakene gjennomføres som ledd i tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, og at tiltakene gjennomføres av personell fra helse- og omsorgstjenesten. Du kan lese mer om hvor reglene om tvang og makt gjelder på side 48 i rundskrivet om bruk av tvang og makt etter helse- og omsorgstjensteloven kapittel 9.

Utdanningsdirektoratet har i brev til Fylkesmannen i Finnmark presisert at "Et enkeltvedtak om spesialundervisning følger opplæringslovens kapittel 5. Enkeltvedtaket skal blant annet si noe om innhold, omfang, organisering og kompetanse. Det kan være aktuelt at den som hjelper til i opplæringen er en person med helse -og omsorgsfaglig kompetanse. Så lenge dette er en del av spesialundervisningen, og fremgår av enkeltvedtaket om spesialundervisning, er det opplæringslovens bestemmelser som gjelder, f.eks. opplæringsloven §10-11. Bruk av tvang og makt kan ikke hjemles i opplæringsloven kapittel 5". Denne presiseringen viser at opplæringsloven gjelder for alle tiltak i forhold til opplæring, uavhengig av om personalet er knyttet til helse- og omsorg eller skoleverket og hvilken utdanning personalet har. Et eventuelt vedtak om tvang og makt må være atskilt fra opplæring og bare være knyttet til helse- og omsorgstjenester. 

Straffelovens bestemmelser gir åpning for å bruke fysisk makt, uavhengig av arena. Derfor vil dette lovverket kunne komme til anvendelse også i skolen. Ved enkelte tilfeller vil da det være mulig å stoppe uønsket atferd, som å stoppe slåssing mellom elever med fysisk makt eller vegre seg selv mot voldelige elever.

Mer om tvang og makt
NAKU har laget en egen artikkel som tar opp forskning om tvang og makt som er gjennomført i Norge og internasjonalt.

NAKU har utarbeidet artikkelsamlingen Modeller i miljøarbeid som viser hvordan 8 kommunale miljø har redusert og avviklet bruk av tvang og makt ovenfor enkeltbrukere.